对网络刑法的技术制衡

【内容提要】本文把网络犯罪和网络刑法放在技术环境中，首先从新的视角描述了网络犯罪的实质特征和技术特征，并以此为前提，论述了技术制衡对网络刑法的必要性，包括技术对网络刑法在内容上的制衡，即将网络越轨行为犯罪化的技术界限；以及技术对网络刑法在立法模式的选择上的制衡，即在目前及一段时期内，选择单独立法模式更能发挥技术的制衡作用，而这与将来的统一立法并不矛盾。
【关  键  词】网络犯罪/刑法/技术
  面对长期以来流行着的互联网上“三无”的说法：互联网上无国界、无法律和互联网技术无法管理，从目前世界各国的相关理论发展及立法、司法实践来看，以刑法来保护脆弱的网络已经成为基本的共识。
　　网络社会并不只是技术的集合，它更是现实社会的映射，在网络空间同样需要行为规范和道德标准。在对网络的刑法保护中，网络刑法与安全技术不是势不两立的。技术虽然对防治网络犯罪不具有最终的可依赖性，但并不是说技术在网络犯罪面前无所作为。在网络法制社会里，刑法的实效迫切需要优势技术的不断支持。所以我们绝不能忽视技术对网络刑法的制衡作用。
　　一、网络犯罪的实质特征与技术特征
　　因本文所要探讨的是技术对网络刑法的制衡作用，由此，我们将网络犯罪的特征归结为两点：技术特征和实质特征。
　　（一）实质特征（社会危害性）
　　实质犯罪的含义在于，“行为不是因为它违反了刑法规范，而在于它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪”。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。）网络犯罪的实质特征即网络犯罪侵害了刑法所保护的法益，具有社会危害性。
　　网络犯罪一直被视为新型犯罪，但不能无视的基本现实是：网络社会与现实社会有着不可分割的联系。我们看到互联网上大量出现的犯罪仍然是盗窃、色情、诽谤、赌博、贩毒和恐怖活动等犯罪，而象非法侵入计算机系统这样似乎全新的犯罪行为，也可以看作是私闯民宅的网络翻版。用传统犯罪学理论同样可以解释计算机网络犯罪。从刑法学的犯罪构成理论出发，我们可以把现实世界的犯罪和网络空间的犯罪构成的四个要件，即犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件及犯罪客观要件来逐一比较，我们不难发现两种行为都具有犯罪的实质特征——社会危害性，不同的只是网络越轨行为的某些对象或具体的行为方式与传统概念不同。从长远看，网络犯罪只是“一般犯罪”。现阶段计算机网络犯罪还仅仅处于初级阶段，随着计算机网络的日益普及和对人类日常生活的渗透，“网络犯罪”也会成为犯罪的新的普遍的存在形式。
　　（二）技术特征（网络技术依赖性）
　　网络犯罪是技术犯罪，没有一定的计算机网络技术为依托，犯罪行为的实施是无法进行的。网络犯罪的技术特征即网络犯罪的网络技术依赖性。可以说，新技术的不断出现使得犯罪的方式方法以至环境载体都在不断地推陈出新。某些技术的发明创造如火药、枪炮、电报、电话给犯罪分子提供了越来越有效的犯罪工具，而那些创造一个时代的技术飞跃对犯罪也许已经不仅仅是工具上的革新，而且还提供了新的实施环境和载体。现代社会网络技术的出现与发展对人类社会生活的全方位影响又是那些发明创造所无法比拟的了。
　　前面我们为了描述网络犯罪的一般性，提出：网络犯罪是犯罪在网络空间的翻版，其实这个结论正包含了网络犯罪的另一个特性：即它既具有对传统犯罪行为的再现性，同时也具有网络技术依赖性。这在那些由网络带来的新罪名下的犯罪行为上表现得尤其鲜明。
　　二、技术制衡的必要性
　　认识到网络犯罪的再现性，就认清了计算机网络犯罪与其他传统犯罪的共性，可以使我们绕开某些网络越轨行为的技术特征，认清它们的犯罪本质，如对非法侵入计算机信息系统的行为正如同现实生活中非法侵入他人住宅的行为一样，而侵入重要领域的计算机信息系统所带来的社会危害性更大。认识到计算机网络犯罪的网络技术性，则是认清计算机网络犯罪的个性——网络技术依赖性。
　　面对可操作性要求很高的与网络犯罪相关的刑事法律，笔者认为，现在对与网络犯罪相关的刑事法律中的技术因素的认识和理解太少了。正如有的学者强调法律的科学精神那样，有关网络犯罪的刑事法律要强调网络技术的基础作用。就各国打击网络犯罪的现状来看，如果过于夸大法律的作用，会使人们满足于既有的刑事法律而裹足不前；在我们对网络犯罪的认识还十分有限的情况下，只有清楚地认识到网络犯罪的网络技术特征，才能更好地保护网络、打击网络犯罪。
　　在国家的政治法律体系中，刑法只能是保护社会的最后一道屏障，刑法的这种谦抑性要求国家在对网络进行刑法保护时不能随意将网络行为犯罪化。毕竟，在现代法治国家里，刑罚是针对社会破坏性最强的国家法律手段。这就要求立法者应当力求以最少量的刑罚支出取得最大的社会保障效益。
　　技术对网络刑法的制衡作用还表现在它可以加强刑法的确定性，限制立法权转移。在与高科技犯罪相关的刑法条文中，往往会包含很多技术术语，欧美国家通常的做法是将各术语一一详解，附于条文之后。这样，刑法才能完整明晰地确定该高科技犯罪的内涵，使刑法更具确定性和可操作性。同时也将刑法立法权限制在最高立法机关的手里。
　　以我国1997年《刑法》第285条至第287条为例，在刑法中仅有的这三条关于计算机犯罪的条文中，缺乏对相应术语如“侵入”、“计算机信息系统”等的技术定义。而无论在学者著述中，还是在司法实践中，均采用国务院、公安部等出台的法规、规章中的相关术语解释，尤其是第287条，完全没有相关技术解释，几乎形同具文。这样，既不利于刑法的确定性，也实际上将全国人大的刑法立法权交给了不具备立法权限的部门。
　　总之，法律要尊重科技的力量。网络刑法对可操作性的迫切需求要求在相关立法、司法活动中，由技术承担制衡作用。缺少技术的支持，不仅立法工作很难进行，即便制定出法律，相关条文也会形同虚设，不仅司法机关将无所适从，犯罪人也很难认罪伏法。
　　三、网络刑事责任中的技术可能性
　　2000年世界头号网络公司雅虎官司缠身，其中它在法国的官司很有典型意义。（注：有关本案的情况可参见政武：《巴黎法院对“雅虎案”裁定的法律思考》，自http://www.people.com.cn/，2000年12月13日。需要说明的是，巴黎雅虎案从判罚上看是民事案件，但在我国则极可能作为刑案处理。因此，我们可望从该案中寻找其对网络刑法的启示。）2000年4月，法国互联网用户发现雅虎的欧洲网站拍卖纳粹物品，包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品，由此产生一系列诉讼。法国巴黎法院作出紧急裁定，要求美国雅虎公司在裁定发出后的90天内，采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。
　　在巴黎法院审理这一案件的过程中，雅虎在法律和技术两个方面为自己的业务行为作了辩护：第一，在法律上，雅虎的英文Yahoo.com业务由美国政府管辖，而依据美国宪法，并不限制纳粹物品的网上拍卖，而雅虎的法语门户网站Yahoo.

fr并不主办这类拍卖，并没有触犯法国法律；第二，在技术上，雅虎称现在还没有有效的过滤检测系统来识别法国用户并限制其进入相关网站。
　　巴黎法院认为，虽然雅虎的法语门户网站没有主办该类拍卖，但基于互联网的开放性，法国网上游览者只需一点鼠标就可以由雅虎法语门户网站转到其它语言的雅虎服务中，雅虎必须尊重法国法律，禁止法国用户进入拍卖纳粹物品的英文网站。但在技术上，由法庭指定的计算机专家组经过数月的技术论证，最终提供了有利于法院裁定的证词。认为根据特别研发的“过滤”技术，有一种可以查明用户国籍的系统，加上使用口令，可以阻挡90%试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户，这一证词在技术上支持了法庭裁定。
　　“雅虎案”裁定的贡献之一是它充分表现了法律对新科学技术的尊重，正是技术上的支持才使得司法机关最终确认了雅虎的法律责任。由于雅虎在技术上提出了辩解，巴黎法院虽然在2000年5月份就得出了处罚雅虎的基本意见，但还是足足等待了6个月之久，让科学技术界论证执行法律的技术可能性。可以肯定，雅虎案是刑法与技术在互联网空间结合的良好尝试。同时，刑法学从这个案例中可以得到的最大收获应当是这样一个

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