刍议我国股东诉讼制度的缺与失
【内容提要】股东诉权是保护股东利益的最后屏障。股东诉讼制度由股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度组成。就股东直接诉讼制度而言，我国法律给予股东的是很不完整的权利，而且，这些有限的权利在现实生活中并没有实现；而股东代表诉讼制度在我国的法律制度中则完全是空白。本文着墨于我国股东直接诉讼制度的完善和股东代表诉讼制度的构建。
【摘 要 题】问题研讨
公司法律制度在其演变、发展的过程中，形成了许多保护股东权、尤其是小股东权的制度，如董事选举的累积投票制、小股东在特殊情况下的回购请求权、关联交易中控股股东表决权的回避和特殊决议中大股东表决权的限制、小股东的提案权和召开特别股东大会的建议权、小股东投票的委托制度和劝诱制度、小股东的质询权等。但是，股东诉权和上述权利相比，有着特别重要的意义，因为，股东诉权是实现上述权利的最后屏障。股东诉讼分为直接诉讼和代表诉讼，通常在股东权利受到直接侵害时适用直接诉讼，在公司权利受到直接侵害时适用代表诉讼。
一、我国股东直接诉讼制度的完善
股东诉讼制度中的直接诉讼是相对于代表诉讼而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，通常认为是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼。（注：毛亚敏：《公司法比较研究》，第136页，中国法制出版社，2001年出版。）也有的认为，股东直接诉讼，是指股东纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的诉讼。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第85页，法律出版社，1998年。）在上述第一种概念中，股东直接诉讼的外延实际上等于以股东为原告的所有民商事诉讼。在上述第二种概念中，股东直接诉讼包括以股东为原告的和其股东地位有关的全部诉讼。在这些概念中股东直接诉讼中的诉因是非常宽泛的。而美国公司法也规定了以下11种直接诉讼的情况：(1)请求支付已经合法宣布的股利或强制性股利；(2)要求行使公司帐簿和记录阅读权；(3)保护新股认购权并防止对其比例性利益的欺诈性稀释；(4)行使表决权；(5)对于表决权受托人之诉；(6)对尚未完成的超权行为或其他威胁性行为的禁止之诉；(7)请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下而购买的股份收益的返回之诉；(8)请求控股股东将其获得的过错性赔偿金额的返回之诉；(9)公司设立前的违反之诉；(10)股东协议违反之诉；(11)强制公司解散之诉。（注：Harry G. Henn&-John R.Alexadder,Law of Corporation,Horn book series,West Publishing Co.1983,P1047-1048.）
股东直接诉讼作为公司法律制度中的一项特殊的法律制度，其内涵和外延应当与民商事诉讼有明确的区别。而上述概念中，股东直接诉讼的内涵是不清晰的，其外延是和其他民商事诉讼交叉的。它们或者将公司股东之间的基于股权协议或者债权关系的诉讼也纳入股东直接诉讼的外延，或者将股东和公司或公司以外的任何人的诉讼都纳入股东直接诉讼的外延。这使股东直接诉讼几乎和民商事诉讼无异。笔者认为，股东直接诉讼是股东为了自己的利益因公司或其代理人的作为或不作为的侵权行为而对公司或其他侵权人提起的诉讼。就股东直接诉讼的诉因来说，股东直接诉讼必须是公司或其代理人的作为或不作为而引起的侵权行为。这是股东直接诉讼和其他民商事诉讼的根本区别。在此概念下，股东之间的基于股权关系和债权关系的诉讼就不属于股东直接诉讼。
我国《公司法》第111条仅对以公司为被告的直接诉讼作了规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”法律界对此法条的通常理解是：它规定了股东的直接诉讼权，没有规定股东的代表诉讼权；它只规定了股东要求停止违法行为和侵害行为的权利，没有规定股东要求损害赔偿的权利；它规定的诉因相当狭窄，是不完整的直接诉讼权。令人遗憾的是，实施已经有8年之久的《公司法》中的这一立法上的缺陷不仅至今没有得到弥补，而且《公司法》第111条中的这一十分有限的股东诉权在我国也没有得到应有的保护。
首先，我国上市公司中的股东直接诉讼权没有得到有效的保护。我国有大约1200家上市公司，它们都是在我国经济生活中起重要影响的企业。而且，每个上市公司都有几万甚至几十万个股东。所以，上市公司股东诉讼权利的实现，是法律对股东诉权保护程度的重要标志。尽管《公司法》第111条对股东直接诉权提供了法律依据，但《公司法》的这一规定并没有得到有效实施。和触目惊心的股东权利被侵犯的情形形成鲜明对照，股东权利被保护的成功案例却难觅其踵（也许有这样的个案，但肯定是凤毛麟角）。曾受广泛关注的ST红光、亿安科技和银广厦公司的股东诉讼案均被法院不予受理而告终。直至2002年1月15日，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以有条件地受理上市公司中因虚假陈述而引发的民事赔偿案件，该条件为其虚假陈述须经中国证券监督管理委员会作出生效的处罚决定。《通知》的可取之处是对虚假陈述民事赔偿案件的受理作了明确规定，而且突破了《公司法》规定的诉因，使赔偿也能成为直接诉讼中的正当诉讼请求。但不可否认，《通知》对股东的直接诉讼权也有消极的影响。尽管根据我国现阶段的实际情况，将上市公司是否存在虚假陈述的最终认定权交给行政机关的做法也许未可厚非，但将行政决定作为民事诉讼的前提的规定还是值得商榷的。这种法律规制没有反映司法审查对行政行为制约的应有内涵。更为重要的是，《通知》的这一规定从诉讼主体和诉因两个方面限制了股东的直接诉讼权。就诉讼主体来说，直接诉讼中可能的被告不仅为公司，董事、监事、经理也可以成为直接诉讼中的被告。就直接诉讼的诉因来说，虚假陈述仅是直接诉讼中诉因之一，有更多的侵权行为可以成为直接诉讼的诉因。如果说，根据《公司法》的原则规定，股东还可以对各类侵权行为提起直接诉讼，《通知》却导致了这样一种司法实践：虚假陈述以外的侵权行为不能成为股东提起直接诉讼的诉因。
其次，外商投资企业中的股东的诉权并没有得到实质上的保护。我国有超过32万家的外商投资企业，其中大部分为中外合资企业。中外合资企业的基本特点是由合营各方共同经营，并没有所有权和经营权的明显分离。中外合资企业中的法人机关中没有股东会，合营各方直接通过其委派的董事影响合资企业董事会的经营决策。中外合资企业的这些特点更容易造成大股东对小股东的侵权。有一个中外合资企业，外方为控股股东，由于中外合营双方在经营管理中发生了分歧，外方利用合资合同的缺陷召开董事会，解除中方委派的副总经理的职务，排除中方的经营管理权，并规定非
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【摘 要 题】问题研讨
公司法律制度在其演变、发展的过程中，形成了许多保护股东权、尤其是小股东权的制度，如董事选举的累积投票制、小股东在特殊情况下的回购请求权、关联交易中控股股东表决权的回避和特殊决议中大股东表决权的限制、小股东的提案权和召开特别股东大会的建议权、小股东投票的委托制度和劝诱制度、小股东的质询权等。但是，股东诉权和上述权利相比，有着特别重要的意义，因为，股东诉权是实现上述权利的最后屏障。股东诉讼分为直接诉讼和代表诉讼，通常在股东权利受到直接侵害时适用直接诉讼，在公司权利受到直接侵害时适用代表诉讼。
一、我国股东直接诉讼制度的完善
股东诉讼制度中的直接诉讼是相对于代表诉讼而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，通常认为是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼。（注：毛亚敏：《公司法比较研究》，第136页，中国法制出版社，2001年出版。）也有的认为，股东直接诉讼，是指股东纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的诉讼。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第85页，法律出版社，1998年。）在上述第一种概念中，股东直接诉讼的外延实际上等于以股东为原告的所有民商事诉讼。在上述第二种概念中，股东直接诉讼包括以股东为原告的和其股东地位有关的全部诉讼。在这些概念中股东直接诉讼中的诉因是非常宽泛的。而美国公司法也规定了以下11种直接诉讼的情况：(1)请求支付已经合法宣布的股利或强制性股利；(2)要求行使公司帐簿和记录阅读权；(3)保护新股认购权并防止对其比例性利益的欺诈性稀释；(4)行使表决权；(5)对于表决权受托人之诉；(6)对尚未完成的超权行为或其他威胁性行为的禁止之诉；(7)请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下而购买的股份收益的返回之诉；(8)请求控股股东将其获得的过错性赔偿金额的返回之诉；(9)公司设立前的违反之诉；(10)股东协议违反之诉；(11)强制公司解散之诉。（注：Harry G. Henn&-John R.Alexadder,Law of Corporation,Horn book series,West Publishing Co.1983,P1047-1048.）
股东直接诉讼作为公司法律制度中的一项特殊的法律制度，其内涵和外延应当与民商事诉讼有明确的区别。而上述概念中，股东直接诉讼的内涵是不清晰的，其外延是和其他民商事诉讼交叉的。它们或者将公司股东之间的基于股权协议或者债权关系的诉讼也纳入股东直接诉讼的外延，或者将股东和公司或公司以外的任何人的诉讼都纳入股东直接诉讼的外延。这使股东直接诉讼几乎和民商事诉讼无异。笔者认为，股东直接诉讼是股东为了自己的利益因公司或其代理人的作为或不作为的侵权行为而对公司或其他侵权人提起的诉讼。就股东直接诉讼的诉因来说，股东直接诉讼必须是公司或其代理人的作为或不作为而引起的侵权行为。这是股东直接诉讼和其他民商事诉讼的根本区别。在此概念下，股东之间的基于股权关系和债权关系的诉讼就不属于股东直接诉讼。
我国《公司法》第111条仅对以公司为被告的直接诉讼作了规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”法律界对此法条的通常理解是：它规定了股东的直接诉讼权，没有规定股东的代表诉讼权；它只规定了股东要求停止违法行为和侵害行为的权利，没有规定股东要求损害赔偿的权利；它规定的诉因相当狭窄，是不完整的直接诉讼权。令人遗憾的是，实施已经有8年之久的《公司法》中的这一立法上的缺陷不仅至今没有得到弥补，而且《公司法》第111条中的这一十分有限的股东诉权在我国也没有得到应有的保护。
首先，我国上市公司中的股东直接诉讼权没有得到有效的保护。我国有大约1200家上市公司，它们都是在我国经济生活中起重要影响的企业。而且，每个上市公司都有几万甚至几十万个股东。所以，上市公司股东诉讼权利的实现，是法律对股东诉权保护程度的重要标志。尽管《公司法》第111条对股东直接诉权提供了法律依据，但《公司法》的这一规定并没有得到有效实施。和触目惊心的股东权利被侵犯的情形形成鲜明对照，股东权利被保护的成功案例却难觅其踵（也许有这样的个案，但肯定是凤毛麟角）。曾受广泛关注的ST红光、亿安科技和银广厦公司的股东诉讼案均被法院不予受理而告终。直至2002年1月15日，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以有条件地受理上市公司中因虚假陈述而引发的民事赔偿案件，该条件为其虚假陈述须经中国证券监督管理委员会作出生效的处罚决定。《通知》的可取之处是对虚假陈述民事赔偿案件的受理作了明确规定，而且突破了《公司法》规定的诉因，使赔偿也能成为直接诉讼中的正当诉讼请求。但不可否认，《通知》对股东的直接诉讼权也有消极的影响。尽管根据我国现阶段的实际情况，将上市公司是否存在虚假陈述的最终认定权交给行政机关的做法也许未可厚非，但将行政决定作为民事诉讼的前提的规定还是值得商榷的。这种法律规制没有反映司法审查对行政行为制约的应有内涵。更为重要的是，《通知》的这一规定从诉讼主体和诉因两个方面限制了股东的直接诉讼权。就诉讼主体来说，直接诉讼中可能的被告不仅为公司，董事、监事、经理也可以成为直接诉讼中的被告。就直接诉讼的诉因来说，虚假陈述仅是直接诉讼中诉因之一，有更多的侵权行为可以成为直接诉讼的诉因。如果说，根据《公司法》的原则规定，股东还可以对各类侵权行为提起直接诉讼，《通知》却导致了这样一种司法实践：虚假陈述以外的侵权行为不能成为股东提起直接诉讼的诉因。
其次，外商投资企业中的股东的诉权并没有得到实质上的保护。我国有超过32万家的外商投资企业，其中大部分为中外合资企业。中外合资企业的基本特点是由合营各方共同经营，并没有所有权和经营权的明显分离。中外合资企业中的法人机关中没有股东会，合营各方直接通过其委派的董事影响合资企业董事会的经营决策。中外合资企业的这些特点更容易造成大股东对小股东的侵权。有一个中外合资企业，外方为控股股东，由于中外合营双方在经营管理中发生了分歧，外方利用合资合同的缺陷召开董事会，解除中方委派的副总经理的职务，排除中方的经营管理权，并规定非
经外方总经理的同意，中方副总经理不能进入合资企业的厂区。还有一个中外合资企业，控股的外方股份为50%，中方股份为45%，还有一个拥有5%的股份的外方基本上不参加管理。控股的外方非常专横，在合营的第4年，除己担任董事长以外，还要求委派总经理，期望在关联交易中转移利润。根据合资合同，总经理的人选由合营各方充分协商一致后再由董事会任命。中方做了妥协，同意外方委派总经理。控股外方并未满足，两个月后在没有和中方股东进行任何协商的情况下，在董事会上突然又更换总经理，并在董事会上强行通过决议。这种情况在中外合资、中外合作企业中是非常常见的。外方控股股东如此毫无顾忌的侵害小股东的权利，是基于这样一种认识：合资合同中往往有在国外仲裁的条款，中方小股东一般不会提起仲裁。也许我国法院的法官也有上述同样的认识，被侵权的小股东对此类侵权行为在我国法院提起的诉讼几乎是毫无例外的被拒绝了。笔者不能苟同这种认识。固然，中外合资企业的股东之间的纠纷应该按照合同规定的 《刍议我国股东诉讼制度的缺与失》
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