路径依赖与最低资本额安排
【内容提要】本文的核心话题是：路径依赖下派生的我国有限责任公司最低资本额规制是否妥当， 何种规则模式下的安排，方为最优。文章暗含结论是：单维地强化最低资本额规则，来 求解债权人利益保护，并非良策。一个信用社会下的配套规则安排，方为最佳。
最低资本额要求，在法经济学家看来，不过是回应有限责任引发的道德危机的机制之 一，其背后的支撑是将风险成本内部化。(注：See,Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corproate Law,Harvard University Press,1 991,pp.60-62.)用律师的语言来表达，即保护外部债权人利益。就这一立法预期目的而 言，我国公司法规群中的最低资本额设计，是否具有正当性?不同国家在不同时期，为 什么呈现出迥异的规则安排?本文将研究对象锁定在有限责任公司，并从分析我国围绕 最低资本额所涉及的庞大的法律文本入手，试图寻求一个内在的原理。文章结构三分： 开篇，勾勒既有最低资本额规则体系的框架、分析其预期功能与实际效果；居中，解读 两种可选择的规则模式并剖析其成因；最后，提出一疑问，并暗含其回答。
一、一个既有的规则体系：预期功能与实际效果
制度经济学告诉我们：在制度变迁中存在着路径依赖(Path Dependance)，即对制度变 迁作第一次推动之后，这一制度选择会立即进行自我强化，使之得到日益增加的支持和 拥护，而且能在此基础上一环节扣一环节，沿着既有的轨道发展。(注：刘波：《资本 市场结构——理论与现实选择》，复旦大学出版社1999年版，第52-53页。)我国公司法 规群所构筑的有限责任公司最低资本额规则，就是一个典型的印证。
我国有限责任公司最低资本额规则凸现两个特色：其一，公司的最低资本额安排，与 公司经营范围锁定在一起，是我国庞大的注册资本规制体系中的一个近乎定律的惯常性 规范模式；其二，公司最低资本额机制，奉行两套游戏规则，一种设计是适用外资企业 ，另外一种制约内资企业。(注：在此种模式下，如何判断内资与外资，则成为一个前 提性的法律适用问题。我国外经贸部采纳“资金来源定位”规则(source-orientedrule)，即凡投资渠道来自境外，即便是我国公民与公司，仍视为外资对待。因此，香 港、澳门、我国台湾的投资，均适用外商投资企业的法律规制。唯一例外，是外商投资 企业的利润再投资部分，仍视为外资投入。)前一游戏规则，如中外合资企业法的资本 安排，采分期缴纳的资本设计，相对后一游戏规则，如《公司法》第23条，固守实收资 本制设计，略显自由与灵活。在上述两个特色之下，以《公司法》第23条的设计为中心 ，基于路径依赖的惯性，衍生并形成了一个庞大的最低资本额规制体系。经由这一规制 体系；最低资本额这一机制的“功能”，被我国的立法者发挥到极致。
功能之一，最低资本额的满足，是公司依法设立的强制性要求，且因公司经营范围的 不同，而额度各异。公司经营范围的规制与注册资本最低限额规则的关联，由来已久。 早在体改生(1992)31号《有限责任公司规范意见》第10-11条已然定下基调。在我国， 注册资本的最低限额规则与公司经营范围的规制，是锁定在一起的，且成正相关关联。 换言之，强调经营范围的法律上规制功能，则注册资本的分类最低限额则必然与之相应 ，反之，当学理检讨且立法渐进放弃经营范围成为主流，则注册资本的分类最低限额的 意义，则随之式微。公司设立的前提，须满足高额的最低资本要求，这种大陆法系的传 统思维的理由，在于保护外部债权人的利益，以冲抵因有限责任的赋予而引发的外部性 问题，即“一家企业的资本要求越少，股东从事过度风险投资的动因越大。”我国的企 业年检制度，则旨在落实并强化上述功能，并经由工商行政管理机关的事后的“频频年 检”而实现“资本三原则”。(注：违反相应规制，将被列为“B级企业”，而B级企业 不得扩张经营或转投资，或导致“不予通过年检，吊销营业执照”，如企业实收资本未 达最低限额，或与注册资本相差悬殊等。参见，《企业年度检验办法》第19条(1997)中 华人民共和国国家工商行政管理局令第61号。)
功能之二，最低资本额要求的满足，是判断公司是否获得某种资质或能否从事某种行 业的标尺。这一观念由《公司法》第23条所派生，经由各部委的规章而放大，触及几乎 所有的行业领域，如财政部对资产评估机构的设立与A、B、C三级的评级标尺、国家工 商行政管理局、对外贸易经济合作部对外商投资广告企业的最低资本要求、交通部对设 立水路运输服务企业、船务公司的资本要求、铁道部对中外合营铁路货运公司的资本要 求、农业部对农作物企业的资本要求、国家旅游局对旅行社的资本要求、文化部对音像 出版公司的资本要求、海关总署对进出口企业的资本要求、建设部对建筑施工企业、勘 察单位、设计单位、工程监理单位的评级的资本要求、中国人民银行对金融租赁公司、 财务公司的资本要求、证监会对证券登记结算公司的资本要求等等。
功能之三，以最低资本额为基础的注册资本的实际缴足，是外商投资企业向外投资成 为股东或发起人，(注：参见国家工商行政管理局关于印发《关于外商投资企业成为公 司股东或发起人登记管理的若干规定》的通知[工商企字[1995]第260号]第3条。)以及 设立分公司(注：参见国家工商行政管理局关于印发《关于外商投资企业登记管理适用 公司登记管理法规有关问题的执行意见》的通知[工商企字[1995]第177号]第12条。)的 法定条件之一，也是外商投资企业申请贷款的要件之一。(注：参见1988年《中国银行 对外商投资企业贷款办法实施细则(暂行)》第10条第2款。)可见，分期缴纳方式下的外 商投资企业，向外扩张的投资性行为或经营扩张的行为，均是以注册资本缴足为前提可 能的。在立法者看来，一个本身注册资本没有完全到位的主体，是谈不上对外扩张的。
功能之四，以最低资本额为基础的注册资本额度，是企业获得外部融资等资金支持的 硬性标尺。如经国务院批准设立、用于支持科技型中小企业技术创新项目的创新基金( 分别以贷款贴息、无偿资助、资本金(股本金)投入等方式进行支持)，数额一般不超过 企业注册资本的20%。(注：参见《科技型中小企业技术创新基金申请须知》(一九九九 年六月二十九日科学技术部、财政部发布)第3条。)
功能之五，最低资本额要求的满足与否，成为判断开办企业承担何种性质的民事责任 ，以及判断发起人或股东罪与非罪的界限与标尺。(注：参见《最高人民法院关于审理 军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党
上述最低资本额所负载的一系列功能，是我国公司法规群独有的设计。立法者试图经 由这种单一的标尺，来达致企业控管、行业调整、经营导向、诉争解决的多重目的，其 核心均为外部债权人利益为重。这一立法的初衷，其实际效果又如何呢?1989-1990年的 三角债导致的第一次信用危机、1994-1997年的三角债与严重的信用混乱导致的第二次 信用危机、1999年以来频频不断的股市信用危机、会计业信用危机、房地产业信用危机 、银行业信用危机均告诉我们一个“血”的事实，以强制性最低资本额安排未必奏效。 一个可能的抗辩是，我国监管部门督察不力。实际上，“出资与验资、是否抽逃或变相 抽逃出资、是否依法进行利润分配”，是我国财政、工商、审批部门历年的工作重点， 并成为历年国务院各部委下达工作通知的不可或缺的一项。这是一项十分具有中国特色 的事后检查规则，其反映的是一个不可忽视且目前并无良策的事实：出资不实、变相分 配。早在1988年发布的《中外合资经营 《路径依赖与最低资本额安排》
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最低资本额要求，在法经济学家看来，不过是回应有限责任引发的道德危机的机制之 一，其背后的支撑是将风险成本内部化。(注：See,Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corproate Law,Harvard University Press,1 991,pp.60-62.)用律师的语言来表达，即保护外部债权人利益。就这一立法预期目的而 言，我国公司法规群中的最低资本额设计，是否具有正当性?不同国家在不同时期，为 什么呈现出迥异的规则安排?本文将研究对象锁定在有限责任公司，并从分析我国围绕 最低资本额所涉及的庞大的法律文本入手，试图寻求一个内在的原理。文章结构三分： 开篇，勾勒既有最低资本额规则体系的框架、分析其预期功能与实际效果；居中，解读 两种可选择的规则模式并剖析其成因；最后，提出一疑问，并暗含其回答。
一、一个既有的规则体系：预期功能与实际效果
制度经济学告诉我们：在制度变迁中存在着路径依赖(Path Dependance)，即对制度变 迁作第一次推动之后，这一制度选择会立即进行自我强化，使之得到日益增加的支持和 拥护，而且能在此基础上一环节扣一环节，沿着既有的轨道发展。(注：刘波：《资本 市场结构——理论与现实选择》，复旦大学出版社1999年版，第52-53页。)我国公司法 规群所构筑的有限责任公司最低资本额规则，就是一个典型的印证。
我国有限责任公司最低资本额规则凸现两个特色：其一，公司的最低资本额安排，与 公司经营范围锁定在一起，是我国庞大的注册资本规制体系中的一个近乎定律的惯常性 规范模式；其二，公司最低资本额机制，奉行两套游戏规则，一种设计是适用外资企业 ，另外一种制约内资企业。(注：在此种模式下，如何判断内资与外资，则成为一个前 提性的法律适用问题。我国外经贸部采纳“资金来源定位”规则(source-orientedrule)，即凡投资渠道来自境外，即便是我国公民与公司，仍视为外资对待。因此，香 港、澳门、我国台湾的投资，均适用外商投资企业的法律规制。唯一例外，是外商投资 企业的利润再投资部分，仍视为外资投入。)前一游戏规则，如中外合资企业法的资本 安排，采分期缴纳的资本设计，相对后一游戏规则，如《公司法》第23条，固守实收资 本制设计，略显自由与灵活。在上述两个特色之下，以《公司法》第23条的设计为中心 ，基于路径依赖的惯性，衍生并形成了一个庞大的最低资本额规制体系。经由这一规制 体系；最低资本额这一机制的“功能”，被我国的立法者发挥到极致。
功能之一，最低资本额的满足，是公司依法设立的强制性要求，且因公司经营范围的 不同，而额度各异。公司经营范围的规制与注册资本最低限额规则的关联，由来已久。 早在体改生(1992)31号《有限责任公司规范意见》第10-11条已然定下基调。在我国， 注册资本的最低限额规则与公司经营范围的规制，是锁定在一起的，且成正相关关联。 换言之，强调经营范围的法律上规制功能，则注册资本的分类最低限额则必然与之相应 ，反之，当学理检讨且立法渐进放弃经营范围成为主流，则注册资本的分类最低限额的 意义，则随之式微。公司设立的前提，须满足高额的最低资本要求，这种大陆法系的传 统思维的理由，在于保护外部债权人的利益，以冲抵因有限责任的赋予而引发的外部性 问题，即“一家企业的资本要求越少，股东从事过度风险投资的动因越大。”我国的企 业年检制度，则旨在落实并强化上述功能，并经由工商行政管理机关的事后的“频频年 检”而实现“资本三原则”。(注：违反相应规制，将被列为“B级企业”，而B级企业 不得扩张经营或转投资，或导致“不予通过年检，吊销营业执照”，如企业实收资本未 达最低限额，或与注册资本相差悬殊等。参见，《企业年度检验办法》第19条(1997)中 华人民共和国国家工商行政管理局令第61号。)
功能之二，最低资本额要求的满足，是判断公司是否获得某种资质或能否从事某种行 业的标尺。这一观念由《公司法》第23条所派生，经由各部委的规章而放大，触及几乎 所有的行业领域，如财政部对资产评估机构的设立与A、B、C三级的评级标尺、国家工 商行政管理局、对外贸易经济合作部对外商投资广告企业的最低资本要求、交通部对设 立水路运输服务企业、船务公司的资本要求、铁道部对中外合营铁路货运公司的资本要 求、农业部对农作物企业的资本要求、国家旅游局对旅行社的资本要求、文化部对音像 出版公司的资本要求、海关总署对进出口企业的资本要求、建设部对建筑施工企业、勘 察单位、设计单位、工程监理单位的评级的资本要求、中国人民银行对金融租赁公司、 财务公司的资本要求、证监会对证券登记结算公司的资本要求等等。
功能之三，以最低资本额为基础的注册资本的实际缴足，是外商投资企业向外投资成 为股东或发起人，(注：参见国家工商行政管理局关于印发《关于外商投资企业成为公 司股东或发起人登记管理的若干规定》的通知[工商企字[1995]第260号]第3条。)以及 设立分公司(注：参见国家工商行政管理局关于印发《关于外商投资企业登记管理适用 公司登记管理法规有关问题的执行意见》的通知[工商企字[1995]第177号]第12条。)的 法定条件之一，也是外商投资企业申请贷款的要件之一。(注：参见1988年《中国银行 对外商投资企业贷款办法实施细则(暂行)》第10条第2款。)可见，分期缴纳方式下的外 商投资企业，向外扩张的投资性行为或经营扩张的行为，均是以注册资本缴足为前提可 能的。在立法者看来，一个本身注册资本没有完全到位的主体，是谈不上对外扩张的。
功能之四，以最低资本额为基础的注册资本额度，是企业获得外部融资等资金支持的 硬性标尺。如经国务院批准设立、用于支持科技型中小企业技术创新项目的创新基金( 分别以贷款贴息、无偿资助、资本金(股本金)投入等方式进行支持)，数额一般不超过 企业注册资本的20%。(注：参见《科技型中小企业技术创新基金申请须知》(一九九九 年六月二十九日科学技术部、财政部发布)第3条。)
功能之五，最低资本额要求的满足与否，成为判断开办企业承担何种性质的民事责任 ，以及判断发起人或股东罪与非罪的界限与标尺。(注：参见《最高人民法院关于审理 军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党
政机关脱/钩企业相关纠纷案件若干 问题的规定》(法释[2001]8号)，《最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的标定 》中的虚假注册资本罪的认定标尺。)
上述最低资本额所负载的一系列功能，是我国公司法规群独有的设计。立法者试图经 由这种单一的标尺，来达致企业控管、行业调整、经营导向、诉争解决的多重目的，其 核心均为外部债权人利益为重。这一立法的初衷，其实际效果又如何呢?1989-1990年的 三角债导致的第一次信用危机、1994-1997年的三角债与严重的信用混乱导致的第二次 信用危机、1999年以来频频不断的股市信用危机、会计业信用危机、房地产业信用危机 、银行业信用危机均告诉我们一个“血”的事实，以强制性最低资本额安排未必奏效。 一个可能的抗辩是，我国监管部门督察不力。实际上，“出资与验资、是否抽逃或变相 抽逃出资、是否依法进行利润分配”，是我国财政、工商、审批部门历年的工作重点， 并成为历年国务院各部委下达工作通知的不可或缺的一项。这是一项十分具有中国特色 的事后检查规则，其反映的是一个不可忽视且目前并无良策的事实：出资不实、变相分 配。早在1988年发布的《中外合资经营 《路径依赖与最低资本额安排》
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