在建房屋抵押的效力

    案情介绍

    1993年12月，中国银行广东某市分行（以下简称中行分行）与该市东大集团股份有限公司（以下简称东大集团）签署了一批授信协议，根据该批授信协议，中行分行分别为东大集团项下的12份信用证发放贷款，共计美元22，309，889.11元。1994年1月20日，东大集团向中行分行出具《财产抵押书》，承诺将东大电子城房产作为向分行借款及授信开证的抵押物，同时表示因电子城在建尚未完工，等电子城完工后，将房产证办妥后补交分行。分行对此表示同意。1994年3月8日，分行与东大集团就此共同签署《财产抵押书》，并上报市房产局。市房产局在《财产抵押书》之上签署“同意按东大、分行以上意见办”，并加盖了公章。为了确保此项抵押有效，应分行的要求，东大集团向市人民政府提交了《财产抵押申请报告》，有关领导在审阅后批示，此种抵押可以在市房产局确认后再办理房产证。2000年4月28日，分行将其对东大集团的债权转让给了东方资产管理公司。

    2000年8月16日，该市中级人民法院受理东大集团破产案，在债权人会议上，其他债权人对东方资产管理公司是否享有优先受偿权存有争议，就中行和东大集团之间就在建房屋上设定的抵押是否成立和生效也有两种相反的意见：

    一种意见认为，东方管理公司不享有优先受偿权，理由是：1、本案中当事人向市政府、房产局报批的行为不是抵押登记行为；2、即使是抵押登记行为，也因违反当时的法律、法规的规定而应认定无效。依据广东省人大常委会通过的《广东省抵押贷款条例》第11条，以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证，而当时东大集团公司并无房产证书，且至今也未取得房产权证书。

    另一种意见认为，东方资产管理公司享有优先受偿权，其理由是：1、本案中当事人的行为，是一种意思表示非常清楚、明确的抵押登记行为；2、该抵押行为合法有效。东大集团公司在设定抵押时，虽然没有房屋产权证书，但已非常清楚地向登记部门说明了是在建工程，且该工程至今也无任何权属争议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条明确规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定有效。”

    理论评析

    本案有关在建房屋抵押的效力问题。

    在建房屋的抵押问题，目前在大多数国家民法理论和实务上未见有深入研究。我国关于此问题在理论上和立法上也存在许多不完善之外，在司法适用过程中，对于在建房屋抵押效力的认定仍缺乏一个统一的标准，这导致在建房屋抵押所应具有的担保和融资作用不能充分发挥。我们认为，在探讨不同情况下在建房屋抵押的效力问题时，应首先明确在建房屋抵押的两个基本理论问题。

    一　在建房屋抵押的两个基本理论问题

    （一）在建房屋抵押的标的

    关于在建房屋抵押的标的，目前存在两种不同的意见：一种意见认为，在建房屋抵押的标的为正在建造的房屋，亦即将抵押关系成立时以在建形式存在的财产为抵押权的标的；一种意见认为，在建房屋抵押的标的为将来建造好的房屋，当事人之间就在建房屋设定抵押权的目的是以完工的建筑物作为抵押物，以担保债权的实现。我们认为，后种意见较为合理。这是因为，就抵押权的特性上说，抵押物须具备以下条件：一是特定性。不特定的财产不能为物权的标的，自也不能成为抵押权的标的；二是须具有价值和可让与性，不具有交换价值或者虽有价值但不可让与的财产，无法实现其变价，也就不能成为担保物权的标的；三是经使用、收益不会损毁其价值的财产。若经使用、收益就会毁损其价值，也就无法保障抵押权人的利益。显然，正在建造的未完成的建筑物均不符合上述条件。就特定性而言，如果以正在建造的建筑物作为抵押权的标的，那么由于建筑物在工程其间每天都会发生变化，我们便无法确定抵押权的标的究竟是什么，抵押物也就不可能特定化；就价值和可让与性而言，房屋的在建形态表现为建筑材料的堆积，在未完工以前并没有多大价值，通过交易也很难获得较好的对价，这种几无价值的在建房屋自然也不是债权人获取担保的对象；就使用性而言，在建房屋本身根本就没有什么使用价值，自然也就谈不上价值毁损的问题了。所以，我们认为，在建房屋抵押权的标的为未来建成的房屋。

    （二）在建房屋抵押协议的法律性质

    在建房屋抵押既然是以后来可能取得的房屋作为标的物，那么在建房屋抵押协议与一般抵押协议在性质上有何区别呢？对这一问题，实践中也有两种观点：一种观点认为，在建房屋抵押与一般房屋抵押有根本的不同。在建房屋抵押为一附期限的民事法律行为，仅在房屋建成时抵押权方成立，而一般房屋抵押在抵押协议签订后，经登记公示，债权人即取得抵押权；另一种观点认为，在建房屋抵押与一般房屋抵押并没有本质区别，只要双方自愿签订抵押协议，经登记公示，抵押合同即同样生效。

    我们认为，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，亦即在建房屋抵押协议是以设定某种将来权利为目的的协议，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是一附条件或附期限的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。但在建房屋抵押协议究竟是一种附期限的法律行为，还是一种附条件的法律行为呢？我们认为，附条件的民事行为一说更为合适。因为在建房屋也存在是否一定能按预期成就的问题，实际生活中存在的胡子工程和烂尾楼便是例证。在存在一个条件不成就的可能性的前提下，还是以附条件的民事行为定性更为恰当。

    但值得注意的是，以上关于在建房屋抵押与一般房屋抵押的两种观点均有可取之处。第一种观点关于在房屋建成后，抵押权经过公示而成立的说法是正确的；第二种观点关于两种抵押协议均在协议签订后，经登记公示抵押合同生效的说法也是正确的。那么这两种看似矛盾的说法为何能并行不悖呢？我们认为，这是由于理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵

押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务；但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立生效的条件，应当适用《合同法》的规定，而对于抵押权的成立生效则适用物权法的规定。就在建房屋抵押合同而言，在有关抵押合同签订后，如同一般抵押合同，抵押合同本身应依法生效，但抵押权是否成立，则要俟房屋建成后履行相应程序方可。

    二 本案在建房屋抵押登记行为及其效力的认定

    本案中，当事人向市政府、房产局报批的行为是不是抵押登记行为呢？从案情介绍中可以看出，实务中对此存在两种截然不同的观点。按照一般民法登记规则，不动产抵押需由双方当事人就抵押事项在登记机关予以登记造册方生效。我国目前采登记生效要件说，所以只有经不动产登记机关登记抵押权方可成立和生效。对于已建成的房屋而言，双方必须依法履行登记手续自不待言。但本案中抵押标的为在建房屋，房屋根本就未在房产局办理权属登记，因此所谓到房产局办理在建房屋抵押登记也就缺少依托。我们认为，这正是在建房屋抵押登记的特殊之处。但是，是否在建房屋抵押可以不进行登记呢？回答是否定的。这是因为，既然我国立法已规定了在建房屋可以设定抵押或进行期房买卖，所以在建房屋仍存在权利冲突问题，在此前提下在建房屋的抵押登记显然是必要的。但在没有房产权属证明的情况下，如何进行登记呢？这就必须了解登记的目的和功能。

    不动产的变动之所以要公示也是由物权的性质本身所决定的。因为任何当事人设立、移转物权，都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实通过 一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。法律要求当事人在设立，移转或变更物权时，必须通过交付、登记等方式，使物权变动的事实能够为第三人

《在建房屋抵押的效力》