非法集资与民间借贷的刑民界分
责任。如下一些情形应当考虑过失相抵来衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系亲属，因为他们和被告人之间有着共同的利益，平时往来严密，甚至于还居住在一起，对被告人非法集资的信息几乎完全对称，而民法上知情者一般作恶意认定，衡平法则表述为“援引衡平法的人，自己必须清白。”这些人应该后位受偿或大幅度抵减其数额。（2）高利贷已得偿者。因为高利贷者在前期利息获取上已多于一般的债权人，应抵减其前期不法得利部分或视情形核减。（3）为非法集资提供便利或协助者（包括担保追偿者）。此类人对非法集资活动具有推波助澜的作用，应具有明显的过错，虽然其也因为非法集资受到损失，但应考虑其过错核减其受偿数额。对于担保追偿者，一旦加入刑事程序，其即相当于承认前担保行为无效，可参照《担保法》第8条减少其受偿额度。
然后，对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配，但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效，但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配（对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异，但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延）。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配，同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间，体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。
四、结语
在我国当前M2/GDP已超过180% 的现实下，民间融资的规模化趋势势必不断挑战刑事认定上的数量化低门槛。在实质层面重建非法集资与民间借贷的刑民边界不仅是解决当前涉众型债务违约事件处理司法困境的关键所在，也是民间金融法制化的重要基础。当刑事措施的介入聚焦于“扰乱金融秩序”的法定要件，在刑事评价基准不断向实质风险退守的同时，将扩张其与行政评价基准之间的狭窄敞口，而这个敞口可以由地方性监管和设计合理的披露规则来填补，从总体治理的层面来看，规制的僵固性将趋于减轻。这样，我们一方面不丧失国家对金融风险规控主动权，又为民间金融和金融创新的生存发展腾挪出合理的空间。而不论刑民边界的实质重建，还是刑民交叉的衡平统合，内在共同的着眼点就是借助司法引导一个从混沌走向秩序的精炼过程，减少不确定性并致力于提供稳定的预期，这必将为当前金融转型语境下民间集资的社会治理奠定良好的法制基础。
主要参考文献：
[1]参见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。
[2]金融抑制通常是指存在一系列僵固的行政控制等措施，从而阻碍金融体系正常、健康发展的状况，这种状况进而使得金融与经济之间陷入一种恶性循环。麦金农（1973）与肖（1973）在这个领域进行了开拓性研究。参见【美】罗纳德·麦金农：《经济发展中的货币与资本》，上海三联书店1988年中文版，第18页；【美】爱德华·肖：《经济发展中的金融深化》，上海三联书店1988年中文版，第22 - 23页。
[3]主要是认识到将非法集资的定义落脚在未经有权机关批准，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下打击新型非法集资活动的需要。比如，未经批准仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。参见刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。
[4]《解释》第一条明确规定，非法集资活动同时具备四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。换句话说，根据特别法优于普通法的原则，如果某个非法集资活动符合了刑法规定的其他罪名，就直接以这些特别罪名定罪，如果不符合这些具体罪名，则适用非法吸收公众存款罪。其中比较特殊的是集资诈骗罪，该罪的两大核心要件是从事了非法集资活动和以非法占有为目的，因此即使某非法集资活动从表面看好像符合了上述某个具体罪名，例如擅自发行股票，但一旦具有以非法占有为目的这个因素，就不以擅自发行股票罪来处理，而只能以集资诈骗罪来处理。故《解释》的起草者指出，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。参见刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。
[5]曾康霖主编。金融学教程[M].北京：中国金融出版社，2006 -4.
[6]参见1998年7月25日，国务院办公厅转发中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（国办发[1998] 126号）、1999年1月27日，中国人民银行颁布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999] 41号）和2010年Il月22日最高人民法院公布的《解释》。
[7]刘伟。非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律，2012 （11）。非法集资刑事规制的不足与完善[J].金融法苑，2010 （1）；彭 冰。非法集资活动的刑法规制[J].清华法学。2009 （3）。
[8]兰德尔，资源经济学[M].北京：商务印书馆，1989;转引自沈满洪、何灵巧。外部性的分类及外部性理论的演化[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2002 （1）。
[9]参见1998年7月25日，国务院办公厅转发中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（国办发[1998] 126号）。
[10]参见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。
[11]王作富，黄京平。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999 -1.
[12]刑事优先原则的法律依据主要如下：1985年两高一部发布的《关于即时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、同年最高法院出台的《关于审理经济纠纷案件发现犯罪必须严肃执法的《通知》、两高一部于1987年出台的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的《通知》，这些规定均明确了在处理案件中刑事优先的原则。民事优先原则的法律依据主要如下：2006年最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》指出，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。最高院在2010年《量刑实施意见》中也明确了这一指导思想。说明民事优先可以先于刑事判决，同时也说明了民事判决结果可以对刑事判决产生一定程度的影响。刑民并行原则的法律依据主要如下：199年最高院出台的‘关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，明确规定经济纠纷与经济犯罪可以分开审理。200cs年最高院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中明确了刑民并行的精神。说明了民事审理可以和刑事分开审理，并行不悖。
[13]B.Holmstrom，“Moral Hazard in teams”，Bell Journal of ecomamics，Vol. 13，1982，转引自崔之元。美国二十九个州公司法变革的理论背景及对我国的启发[J].经济研究，1996 （4）。
[14]转引自【英】彼得·斯坦约翰·香德。西方社会的法律价值[M].王献平译，北京：中国法制出版社，2004 -1.
[15]赵嵬，刑民交叉的存单案件之定性与审理[J].法制与社会发展，2001 （1）。
[16]沈达明，郑淑君。比较破产法初论[M].对外贸易教育出版社，1993 -1.
[17]沈达明编著。衡平法初论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1997 -1.
[18] 2000年12月最高人民法院发布《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。该规定事实上已将经济犯罪或财产犯罪行为给受害人造成经济损失的情形排除在刑事附带民事诉讼范围之外。
[19]沈达明编著。衡平法初论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1997 -1.
[20]徐以升，重新思考中国银行业改革[N].第一财经日报，2012 - 10 -8 《非法集资与民间借贷的刑民界分》
本文链接地址：http://www.oyaya.cn/fanwen/view/159421.html
然后，对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配，但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效，但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配（对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异，但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延）。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配，同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间，体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。
四、结语
在我国当前M2/GDP已超过180% 的现实下，民间融资的规模化趋势势必不断挑战刑事认定上的数量化低门槛。在实质层面重建非法集资与民间借贷的刑民边界不仅是解决当前涉众型债务违约事件处理司法困境的关键所在，也是民间金融法制化的重要基础。当刑事措施的介入聚焦于“扰乱金融秩序”的法定要件，在刑事评价基准不断向实质风险退守的同时，将扩张其与行政评价基准之间的狭窄敞口，而这个敞口可以由地方性监管和设计合理的披露规则来填补，从总体治理的层面来看，规制的僵固性将趋于减轻。这样，我们一方面不丧失国家对金融风险规控主动权，又为民间金融和金融创新的生存发展腾挪出合理的空间。而不论刑民边界的实质重建，还是刑民交叉的衡平统合，内在共同的着眼点就是借助司法引导一个从混沌走向秩序的精炼过程，减少不确定性并致力于提供稳定的预期，这必将为当前金融转型语境下民间集资的社会治理奠定良好的法制基础。
主要参考文献：
[1]参见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。
[2]金融抑制通常是指存在一系列僵固的行政控制等措施，从而阻碍金融体系正常、健康发展的状况，这种状况进而使得金融与经济之间陷入一种恶性循环。麦金农（1973）与肖（1973）在这个领域进行了开拓性研究。参见【美】罗纳德·麦金农：《经济发展中的货币与资本》，上海三联书店1988年中文版，第18页；【美】爱德华·肖：《经济发展中的金融深化》，上海三联书店1988年中文版，第22 - 23页。
[3]主要是认识到将非法集资的定义落脚在未经有权机关批准，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下打击新型非法集资活动的需要。比如，未经批准仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。参见刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。
[4]《解释》第一条明确规定，非法集资活动同时具备四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。换句话说，根据特别法优于普通法的原则，如果某个非法集资活动符合了刑法规定的其他罪名，就直接以这些特别罪名定罪，如果不符合这些具体罪名，则适用非法吸收公众存款罪。其中比较特殊的是集资诈骗罪，该罪的两大核心要件是从事了非法集资活动和以非法占有为目的，因此即使某非法集资活动从表面看好像符合了上述某个具体罪名，例如擅自发行股票，但一旦具有以非法占有为目的这个因素，就不以擅自发行股票罪来处理，而只能以集资诈骗罪来处理。故《解释》的起草者指出，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。参见刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。
[5]曾康霖主编。金融学教程[M].北京：中国金融出版社，2006 -4.
[6]参见1998年7月25日，国务院办公厅转发中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（国办发[1998] 126号）、1999年1月27日，中国人民银行颁布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999] 41号）和2010年Il月22日最高人民法院公布的《解释》。
[7]刘伟。非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律，2012 （11）。非法集资刑事规制的不足与完善[J].金融法苑，2010 （1）；彭 冰。非法集资活动的刑法规制[J].清华法学。2009 （3）。
[8]兰德尔，资源经济学[M].北京：商务印书馆，1989;转引自沈满洪、何灵巧。外部性的分类及外部性理论的演化[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2002 （1）。
[9]参见1998年7月25日，国务院办公厅转发中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（国办发[1998] 126号）。
[10]参见最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。
[11]王作富，黄京平。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999 -1.
[12]刑事优先原则的法律依据主要如下：1985年两高一部发布的《关于即时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、同年最高法院出台的《关于审理经济纠纷案件发现犯罪必须严肃执法的《通知》、两高一部于1987年出台的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的《通知》，这些规定均明确了在处理案件中刑事优先的原则。民事优先原则的法律依据主要如下：2006年最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》指出，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。最高院在2010年《量刑实施意见》中也明确了这一指导思想。说明民事优先可以先于刑事判决，同时也说明了民事判决结果可以对刑事判决产生一定程度的影响。刑民并行原则的法律依据主要如下：199年最高院出台的‘关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，明确规定经济纠纷与经济犯罪可以分开审理。200cs年最高院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中明确了刑民并行的精神。说明了民事审理可以和刑事分开审理，并行不悖。
[13]B.Holmstrom，“Moral Hazard in teams”，Bell Journal of ecomamics，Vol. 13，1982，转引自崔之元。美国二十九个州公司法变革的理论背景及对我国的启发[J].经济研究，1996 （4）。
[14]转引自【英】彼得·斯坦约翰·香德。西方社会的法律价值[M].王献平译，北京：中国法制出版社，2004 -1.
[15]赵嵬，刑民交叉的存单案件之定性与审理[J].法制与社会发展，2001 （1）。
[16]沈达明，郑淑君。比较破产法初论[M].对外贸易教育出版社，1993 -1.
[17]沈达明编著。衡平法初论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1997 -1.
[18] 2000年12月最高人民法院发布《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。该规定事实上已将经济犯罪或财产犯罪行为给受害人造成经济损失的情形排除在刑事附带民事诉讼范围之外。
[19]沈达明编著。衡平法初论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1997 -1.
[20]徐以升，重新思考中国银行业改革[N].第一财经日报，2012 - 10 -8 《非法集资与民间借贷的刑民界分》
★读了本文的人也读了：