论商业方法软件专利保护的创造性标准
在讨论商业方法(Business method)和计算机软件(computer software)是否适合于专 利保护之初，美国、日本、欧洲等国更多关注的是在专利法理论上能否对这两种客体(subject matter)给予保护的问题。随着美国1998年State Street Bank一案的终审判决&nbs……
美日欧出于国际竞争与合作的需要，在有关商业方法软件的专利保护上目前的主要分歧点在于创造性标准的严格程度上。商业方法软件大部分是营销模式的网络化或软件化 ，现实中大部分商业方法软件使用的计算机技术并没有什么特别之处，它们之所以能够 成为专利，首先是搭了软件专利的便车，然后由于其具有实用价值而获得可专利性。商 业方法本身的创造性很难从技术角度来评价，大多是对实用价值的考量，但是用实用价 值来代替技术价值后，很容易造成商业垄断，这是商业方法软件给专利保护所带来的致 命问题。可以说，创造性的标准已成为掌握专利保护之门放开程度的尺度，这也是其他 国家在决定这类发明是否采取跟进保护或保护程度弹性选择的关键点。
一、美国专利审查的创造性标准
美国专利法第103条是关于创造性即非显而易见性(non-obviousness)的原则规定。对 于一项商业方法软件专利来说，非显而易见性的审查同一般专利申请的审查一样，首先 要看是否符合Graham test的要求：①确定保护范围和在先技术的范围；②确定在先技 术和权利要求范围的不同；③决定同领域技术人员的水平；④评价所有与非显而易见性 的有关证据。对于商业方法软件发明的非显而易见性的判断难点显然不在这些方面，而 在于判断是否有技术上的实现手段和技术效果。依据State Street Bank一案的判决， “技术上的实现手段”这一点在美国专利局已经不重要了，这个判决宣告了专利审查的 重点从技术性(useful arts)转向了实用性(practical utility)。从而意味着有关计算 机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而将公司的经营策略、管理方针、投资 模式等原本属于“抽象概念”或“智力活动规则”的范围，以“与机器结合”的方式表 现出来，进而可受到专利保护。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一 旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机(注：In reAlappat,33 F.3d at 1545.Compare,e.g.,In re Lowry,32 F.3d 1579,1583-84(Fed.Cir.1994)(Claim to data structure that increased computer efficiency held to be statutory subject matter)and In re Warmerdam,33 F.3d 1354,1360-61(Fed.Cir.1994)(A claim to a computer having specific memory was held to be astatutory product-by-process claim)with In re Warmerdam,33 F.3d at 1361 (the applicant's claim to a data structure perse was held non-statutory);see generally Nancy Linck,The Evolution of Patent Protection forComputer-Implemented Inventions and the PTO Guidelines 4 (paper presentedat the Hastings College of Law Eighth Annual Computer Law Symposium,SanFrancisco,CA,Feb.24,1996).)”，而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了 实用性。而关于是否有技术效果的审查对于
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美日欧出于国际竞争与合作的需要，在有关商业方法软件的专利保护上目前的主要分歧点在于创造性标准的严格程度上。商业方法软件大部分是营销模式的网络化或软件化 ，现实中大部分商业方法软件使用的计算机技术并没有什么特别之处，它们之所以能够 成为专利，首先是搭了软件专利的便车，然后由于其具有实用价值而获得可专利性。商 业方法本身的创造性很难从技术角度来评价，大多是对实用价值的考量，但是用实用价 值来代替技术价值后，很容易造成商业垄断，这是商业方法软件给专利保护所带来的致 命问题。可以说，创造性的标准已成为掌握专利保护之门放开程度的尺度，这也是其他 国家在决定这类发明是否采取跟进保护或保护程度弹性选择的关键点。
一、美国专利审查的创造性标准
美国专利法第103条是关于创造性即非显而易见性(non-obviousness)的原则规定。对 于一项商业方法软件专利来说，非显而易见性的审查同一般专利申请的审查一样，首先 要看是否符合Graham test的要求：①确定保护范围和在先技术的范围；②确定在先技 术和权利要求范围的不同；③决定同领域技术人员的水平；④评价所有与非显而易见性 的有关证据。对于商业方法软件发明的非显而易见性的判断难点显然不在这些方面，而 在于判断是否有技术上的实现手段和技术效果。依据State Street Bank一案的判决， “技术上的实现手段”这一点在美国专利局已经不重要了，这个判决宣告了专利审查的 重点从技术性(useful arts)转向了实用性(practical utility)。从而意味着有关计算 机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而将公司的经营策略、管理方针、投资 模式等原本属于“抽象概念”或“智力活动规则”的范围，以“与机器结合”的方式表 现出来，进而可受到专利保护。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一 旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机(注：In reAlappat,33 F.3d at 1545.Compare,e.g.,In re Lowry,32 F.3d 1579,1583-84(Fed.Cir.1994)(Claim to data structure that increased computer efficiency held to be statutory subject matter)and In re Warmerdam,33 F.3d 1354,1360-61(Fed.Cir.1994)(A claim to a computer having specific memory was held to be astatutory product-by-process claim)with In re Warmerdam,33 F.3d at 1361 (the applicant's claim to a data structure perse was held non-statutory);see generally Nancy Linck,The Evolution of Patent Protection forComputer-Implemented Inventions and the PTO Guidelines 4 (paper presentedat the Hastings College of Law Eighth Annual Computer Law Symposium,SanFrancisco,CA,Feb.24,1996).)”，而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了 实用性。而关于是否有技术效果的审查对于
一个计算机应用软件来说太容易满足其标准 了。可以说目前在美国专利局，对非显而易见性的判断要比普通专利的申请更主要的落 在了确定“在先技术”(Prior Art)的范围和同领域技术人员的水平的判断上。目前， 美国专利局还不能给出一个这类普通技术人员的标准——既懂商业经营又懂计算机软件 的普通技术人员的标准，尽管美国专利局将商业方法软件的专利申请划归到美国专利分 类705类上，并且有一个专门工作组——2160工作组(注：参见USPTO的网站报导WynnCoggins,Business Methods Still Experiencing Substantial Growth-Report ofFiscal year 2001 Statistics.http://www. 《论商业方法软件专利保护的创造性标准》
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